¿Cómo entender la libertad en los casos de violación por engaño?

Se ha dicho tradicionalmente que los delitos sexuales se crearon como una forma de acción afirmativa, para corregir la desigualdad que ha supuesto para las mujeres sufrir la violencia sexual. A mi juicio, esa afirmación no solo es especialmente polémica, sino que tampoco es útil cuando se trata de entender lo censurable de conductas tales como la violación por engaño (rape by deception), dentro de las que se encuentra, por ejemplo, la remoción de la barrera de protección durante las relaciones sexuales. En algunos países, como Inglaterra, Israel y Nueva Zelanda, esta práctica ha sido considerada como delito. SI bien consideramos que esa conducta es reprochable, no es tan intuitivo ver cuáles son las razones detrás de ese juicio de reproche.   

Una manera de poder entender de dónde viene lo censurable de la conducta es examinarla a la luz del bien jurídico tutelado de la libertad, integridad y formación sexuales. Justamente es la dimensión de la libertad la que muestra en dónde reside el menoscabo de ese interés cuando se presentan conductas que se catalogan como violación por engaño. Centrarnos en el contenido del bien jurídico de la libertad nos permite entender de dónde viene la censura a esos comportamientos, como alternativa a la tesis de los delitos sexuales como compensación histórica.  

Si la libertad se entiende desde el contractualismo y el liberalismo en general, entonces no podemos mostrar que estas conductas sean lesivas del BJT. Esto en razón a que, en las teorías liberales de la libertad, tales como las de John Lock o Thomas Hobbes, la libertad se entiende o bien como no interferencia, en el caso de Locke; o bien como no coacción física, que no haya un agente externo que materialmente esté ejerciendo la fuerza, en el caso de Hobbes. Ninguna de esas perspectivas nos permite entender por qué conductas como la remoción del preservativo o el engaño para acceder a tener relaciones sexuales son dañosas  

A diferencia de estas visiones, las concepciones republicana y kantiana de la libertad sí dejan ver por qué prácticas como el retiro del preservativo constituyen una lesión a la libertad sexual de la persona. Para el republicanismo, la libertad implica no dominación: someterse a la voluntad de otro excluye la posibilidad de ser libre. Por su parte, en la visión kantiana, la libertad implica autonomía, esto es, la capacidad de darse a sí mismo las reglas de acción. En ese sentido, si se actúa conforme a la regla autoimpuesta por la cual el sujeto decide, se actúa libremente. En términos positivos, una acción es libre en la medida en que se realizó de acuerdo a la regla de acción que ese sujeto haya establecido para realizar dicha acción.   

En ese contexto, si la regla por la cual la persona consiente tener una relación sexual es, por ejemplo, el uso del preservativo durante ese encuentro, pero la otra parte decide remover esa barrera, esta conducta estaría atentando contra la libertad de esta persona. Esto en el entendido de que la condición de posibilidad de esa acción es la regla según la cual se consciente la relación sexual siempre y cuando se haga uso de esa barrera. En el momento en que esa regla se quebranta, la acción ya no es libre: se quebranta la autonomía de la persona, su capacidad de darse sus propias reglas. Algo similar pasaría desde la visión republicana de la libertad: los actos de violación por engaño serían un acto de dominación sobre la otra persona, en la medida en que la acción habría estado sujeta al arbitrio de alguien más, en este caso, de quien trasgrede la regla de conducta.  

Ahora que hemos visto una forma en la que se puede hacer explícito en dónde reside el reproche a estas conductas, la pregunta que surge es ¿cómo se repara a quien ha sufrido esa lesión? En algunos países, como ya se mencionó, la respuesta se ha dado a través de la sanción penal. Sin embargo, cabe preguntarse si esa es la manera más efectiva de proteger ese interés. En otras palabras, en la medida en que en esas conductas hay efectivamente una trasgresión a un bien jurídico tutelado, debemos tener una reacción, desde el derecho, a ese daño generado. No obstante, eso no significa que exista una única manera de responder a esas conductas. Nos queda a nosotros, como abogados, ofrecer alternativas y no recurrir directamente a la última ratio.