FORO JAVERIANO

La libertad de empresa, a partir de la Constitución Política de 1991, se erige como la base de nuestro modelo económico, el cual, si bien es flexible, tiene como centro la promoción y respeto generalizado a la empresa dentro del marco de la libertad de mercado, consagrada en el artículo 333 y siguientes de la Constitución. 

El desarrollo legislativo y eminentemente social en materia de libertad de empresa, durante los ya más de 30 años de vigencia de la Constitución, ha tenido sus más y su menos. Por un lado, desde el punto de vista legal, es prudente afirmar que la tarea del Congreso de la República ha sido relativamente eficiente a la hora de proponer facilidades para crear empresa en Colombia. Por otro, desde una perspectiva social, los debates sobre el papel de la empresa y sus líderes (empresarios) sigue siendo bastante acalorado. 

Así las cosas, tenemos que la empresa es un eje axial del Estado y su mandato de optimización está en desarrollo. Ahora bien, trayendo a colación esas reticencias que existen frente al privado en Colombia, es pertinente atinar que una de las causas se encuentra en dinámicas al margen de lo legal y una forma de responder que es, cuanto menos, confusa. De ninguna de las maneras se busca en el presente escrito afirmar que hay una relación de causalidad entre crear empresa y un actuar ilegal, el objetivo real es realizar un esbozo entre las conductas de las personas jurídicas y su responsabilidad derivada. 

Esta universalidad de ideas tiene fuente en que el pasado 2 de octubre tuve la oportunidad de asistir al Primer Congreso Colombiano de Derecho Penal Económico organizado por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Javeriana. En el pasar de las discusiones, la que más resonó en mi mente fue la del presente artículo, ¿qué pasa con la responsabilidad penal de las personas jurídicas? La conclusion del panel fue tan clara como contundente: no hay claridad respecto del particular. 

El derecho penal es la última ratio a través de la cual el Estado materializa su facultad de castigar y penar las conductas típicas, antijurídicas y culpables. Ese componente de “fase final o última herramienta” haya su fundamento en que la pena por excelencia es la privativa de libertad, conocida en el argot popular como la cárcel, y su naturaleza es la de limitar casi que el más fundamental de los derechos. En ese entendido, es inevitable que surja la pregunta del millón, ¿cómo meter a una empresa a la cárcel? La misma definición de persona jurídica lo hace imposible, no deja de ser una ficción legal. 

El debate entonces se lleva a otro campo, ¿debe ser la pena privativa de la libertad la única forma de castigar del derecho penal?, panorama que tambien es muy oscuro y tiene muchas aristas. De un lado, se argumenta que para sancionar y reprochar la responsabilidad derivada de un actuar (o no actuar) ilícito, existen formas de hacerlo más allá de lo que le compete al derecho penal, poniendo de ejemplo por excelencia al derecho administrativo y sus sanciones. 

Los argumentos son variados, pues si el derecho penal es realmente la última ratio, debería solo utilizarse para aplicar la pena más fuerte. De otro lado, hay quienes arguyen que la pena más fuerte si bien para una persona natural es la privación de su libertad, para las personas jurídicas puede ser la cancelación de su personería. Incluso, existe una tesis que encuentra una suerte de punto medio entre ambos, pues habla de la responsabilidad penal compartida entre la ficción legal y quienes físicamente la integran. 

En este redondeo de ideas, me parece pertinente traer a colación el ejemplo mencionado por el Dr. Francisco Bernate en el Congreso. Hizo referencia a uno de los primeros casos en el que una empresa fue condenada penalmente. El particular se remonta a 1994 en Francia, donde una empresa que se dedicaba a vender servicios de viajes y turismo en general es declarada penalmente responsable por delitos sexuales, pues se demostró que era tolerante con la explotación sexual a menores. De esta suerte, que una primera conclusión puede decirse que parte de la base de que no es una idea ajena a distintos ordenamientos jurídicos en el mundo. 

Así mismo, hay quienes afirman que la vía debe ser fortalecer los procedimientos administrativos sancionatorios, con el fin de que estas sanciones sean las que castiguen a las personas jurídicas, y el penal no se inmiscuya en el tema. El punto sobre este particular radica en las penas que muchas veces son simbólicas, y es que el efecto y agravación reputaciónal de una sanción penal no es la misma que la de una sanción administrativa. 

En otro panorama, no puede dejar de hablarse de la nueva forma de organización en estos términos que es el “compliance”, el cual es, a grosso modo, una manera de encaminar el cumplimiento legal; normativo; ético; legal e incluso moral, en el cual las personas jurídicas enmarcan sus conductas en una nueva dinámica de revisarse y reevaluarse. El tema con el compliance es que puede llegar a tener problemas estructurales en un ordenamiento como el colombiano, ya que no deja de ser una figura extranjera en sociedades con dinámicas muy diferentes. 

A manera de conclusion, tal como se mencionó en el ácapite introductorio, el panorama no es claro para nada. Lo único concreto es que jurídicamente, en el sistema colombiano no existe la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Si debiera haberla, es un debate que, desde mi punto de vista, puede ir incluso más allá del derecho y la práctica juridica y referirse a esa connotación dinámica de la ciencia juridica. Eso sí, no me cabe duda de que, si existiera, habría que repensar en gran parte la estructura de la dogmática penal.