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Cláusula Petro: el análisis de un experto en derecho privado

Foro Javeriano tuvo una entrevista exclusiva con el doctor Juan Pablo Quintero Rodríguez para hablar de la cláusula Petro. Él es abogado javeriano y especialista en derecho de sociedades también de la Universidad Javeriana. Tiene un LLM de la Universidad de Northwestern de Chicago, y una certificación en administración de empresas del IE en España. Actualmente es socio de la firma de abogados X100 LEGAL.

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Por: Geraldine Pardo

FJ: ¿Qué es la cláusula Petro?

 

JPQ: Para responder adecuadamente esa pregunta es necesario recordar el derecho de obligaciones: obligaciones modales (su nacimiento o extinción está sujeto a un plazo o una condición), y puras y simples. También, que la obligación es al contrato, lo que es la célula al cuerpo humano. Es decir, la obligación es la unidad básica del contrato, entendiendo como núcleo la prestación. En los contratos de adquisición mobiliaria, de adquisición de activos o pasivos, y generalmente para hacer grandes inversiones; los empresarios tienden a precaver todas aquellas circunstancias que pueden afectar el resultado de su inversión. Esta cláusula significa que unas o todas las obligaciones de un contrato van a estar sometidas a una condición suspensiva (las obligaciones van a nacer si Gustavo Petro es presidente) o resolutoria (el negocio va a terminar y se retrotraen los efectos si Gustavo Petro es presidente de la república).

 

FJ: ¿Qué efectos tiene el documento que firmó Gustavo Petro en una notaría en el que dice que no expropiará los bienes de los colombianos sobre esta cláusula?

 

JPQ: Hay que tener en cuenta que la declaración notarial del candidato Petro, en ninguna circunstancia puede obligar a un Gobierno en determinado sentido, respecto de una situación de expropiación o no. La expropiación está prevista en la Constitución para casos específicos. Por ejemplo, para efectos de utilidad pública mediando una indemnización. Lo que sucede es que el sentido político de la expropiación está relacionado con el temor de que se parezca a otro sistema político o un determinado presidente de la historia de un país vecino, y a una correcta formulación de política pública. El presidente de aquel país fue grabado en una plaza pública diciendo: “¿de quién es esta casa? exprópiese, siguiente”. Este documento notariado, no afecta las cláusulas Petro. Así lo indicó su director de campaña. Las cláusulas de los contratos que se están firmando corresponden al simple hecho de que él sea presidente, más no sobre si él se retracta o no de la expropiación, ni sobre hechos previos o posteriores a su presidencia.

 

FJ: ¿Este documento notariado tiene efectos jurídicos?

 

JPQ: No, si él llegara a ser el presidente no puede interponerse una acción de cumplimiento para que un juez le exija cumplir lo que dijo en la notaría. Pues, la administración se manifiesta a través de actos administrativos, no por medio de actos privados.

 

FJ: ¿La cláusula Petro es legal en Colombia?

 

JPQ: La cláusula es legal. Hay que tener una cosa en cuenta: a los privados se nos permite hacer todo lo que no está prohibido. Los servidores públicos están limitados por esta limitación y por omisión. En este caso, no se está hablando de que el Estado está comprometiendo su contratación respecto de determinado candidato, lo que sí tendría problemas. Además, las obligaciones en materia de contratos no pueden tener condiciones meramente potestativas (si yo quiero) y deben ser física y jurídicamente posibles.  Por lo que prever un riesgo no va contrario a esto. Tampoco hay constreñimiento al elector porque con la cláusula Petro no se está diciendo que se obliga a votar por determinada persona. Simplemente se dice que, si determinada persona gana la presidencia, hay unas consecuencias jurídicas para las partes.

 

FJ: ¿En caso de haber pactado la cláusula Petro es posible dejarla sin efectos?

 

JPQ: Sí, claro. Puede hacerse una convención en la cual se deje sin efectos la autonomía de la voluntad privada respecto de esa cláusula. Esto, a través de lo que llaman otrosíes que es modificar las estipulaciones iniciales del contrato y está dentro de la autonomía contractual hacerlo.

 

FJ: Para finalizar, ¿considera usted que pactar esta cláusula constituye el delito de pánico económico?

 

JPQ: Para que un evento pueda generar el efecto de pánico económico debe tener la virtualidad de generar una disrupción en el mercado generalizado. En este caso, no sabemos quiénes las están pactando ni sobre cuáles negocios. Solo se sabe de ‘run run’ y de ‘chismes’ que las están pactando. Incluso, si yo tuviera clientes que la pactan estoy en la obligación profesional de no revelarlo. Luego esas cláusulas no cumplen el elemento de generar esa disrupción negativa en un mercado. Así que no se cumplen los elementos del tipo penal, como sí podría cumplirlos decir: Davivienda se quebró y todo el mundo corra a sacar su plata del banco. En este caso, el pánico económico podría generarse es por las propuestas del candidato a la presidencia, y no porque las cláusulas en sí mismas generen un efecto de mercado. Sobre todo, cuando están siendo sometidas a confidencialidad.